매각으로 소멸하는 담보권‧(가)압류, 즉 말소기준권리 등기 이후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 낙찰 이후에 말소촉탁의 대상이 되지만, 말소기준권리보다 앞선 순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는, 매각을 통해 이 가처분등기가 소멸되지 않는다. 오히려 매각 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게되면 가처분의 효력에 의해서 강제집행인 매각의 효력마저 부인될 수 있어 매수인은 소유권을 상실하게 된다. 



★ 대법원 1988.9.13. 선고 86다카191 판결 【소유권이전등기】 
채무자 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다.

★ 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802,65819 판결 【건물등철거·매매대금】 
부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.



   결국, 매각 이후에 가처분에 기한 본안재판의 향배에 따라 경매진행결과가 좌지우지될 수 있는 문제 때문에  경매법원으로서는 최선순위 가처분등기가 있는 경우에는 경매진행에 곤란을 느끼게 될 수 밖에 없다. 일부 경매법원에서는, ‘최선순위 가처분등기가 존재하고 있고 이로 인해 향후 경매로 취득한 소유권을 상실할 수 있다’는 위험성을 고지한 다음 경매를 계속 진행하는 경우도 있지만, 일반적으로는 경매개시결정 후 경매개시결정등기를 촉탁한 다음에 경매채권자에게 가처분등기의 원인과 유효 여부에 대한 석명을 구한 다음 여전히 가처분등기가 유효할 수 있다는 가능성이 있다는 판단이 들면 경매진행을 사실상 중지하고 있다. 가처분등기가 말소될 수 있는 가처분재판이나 본안재판의 결과를 기다렸다가 그 결과에 따라 경매진행을 하기 위함이다.

   매우 드물기는 하지만 선순위가처분등기 이후에 가처분권자가 가처분채무자로부터 해당 부동산에 대한 이전등기를 
넘겨 받았음에도 불구하고 가처분등기가 말소되지 않고 존치되는 경우가 있다. 이런 상태에서 경매진행이 될 경우에는 선순위가처분이 있는 다른 일반적인 경우와는 다소 다르게 취급되고 있다. 법리적으로는, 가처분채권자가 본인 앞으로 이전등기를 했다고해서 당연히 가처분재판의 피보전채권이 혼동으로 소멸된다고 할 수 없지만, 가처분채권자가 한 이전등기는 가처분재판의 피보전권리에 기해 이루어진 것일 가능성이 크다는 점에서 사실상 효력을 다한, 따라서 말소될 수 있는 성격의 등기일 가능성이 높다. 법원실무상으로는 이런 점을 감안하여, 매각물건명세서에 “말소되지 않는 선순위 가처분 있음(단, 가처분권자가 현재의 소유자임)”이라고 기재한 다음에 경매를 진행하는 경우가 많다. 매각허가결정과정에서도 매수인에게 ‘가처분은 가처분권자 앞으로 본등기가 이루어졌기 때문에 효력이 없을 가능성이 크지만, 경우에 따라서는 취득한 소유권을 상실할 수 있는 위험성이 있다’는 취지의 설명을 경매법원이 하면서,  ‘이런 내용을 충분히 숙지했다’는 취지의 확인서를 매수인으로부터 징구하기도 한다. 

   하지만, 어떤 이유로든 입찰에 부쳐져서 낙찰이 이루어졌다면 해당 선순위 처분금지가처분은 경매법원이 직권으로 말소촉탁할 수 없다. 결국, 매각받은 이후에 가처분 그 자체나 가처분에 기한 본안재판 결과에 따라 말소여부가 좌우될 수 밖에 없다. 

   한편, 소유권이전등기채권을 보전하기 위한 일반적인 처분금지가처분이 아니라 저당권설정채권을 보전하기위한 처분금지가처분이 선순위로 되어있는 경우 역시 일반적인 처분금지가처분과 다르게 취급될 수 있다. 저당권설정채권을 보전하기위한 처분금지가처분은 어떤 경우로든 저당권설정을 받을 권리가 있을 때, 예를 들어, 수분양자에 대해 금융회사가 분양대금을 대출하면서 향후 분양대상 아파트가 준공되고 등기되면 대출금을 피담보채권으로 해서 저당권을 설정하기로 대출채무자와 약속하는 경우나, 건물을 신축한 공사업자가 받지 못한 공사대금을 피담보채권으로 자신이 신축한 건물에 대해서 저당권설정을 요구할 수 있는 권리(민법 666조)를 갖는 경우 등인데, 이와 같은 저당권설정채권을 보전하기 위해  매우 드물기는 하지만 실무상으로는 활용되고 있다. 



★ 민법 제666조(수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권) 
부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.



   만약, 저당권자인 신청채권자가 매각대상 목적물에 관한 저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 한 다음 본안재판 등을 거쳐 저당권설정등기를 마친 경우라면 이미 가처분의 목적달성이 된 경우라는 점에서(아래 등기부등본 참조), 비록 선순위가처분이라고 하더라도 해당 저당권에 대한 배당을 통해 가처분권자의 이해관계도 모두 해결될 수 있어, 이와 같은 가처분은 매각 후에 말소촉탁이 가능할 수 있다. 








   하지만 아직 저당설정이 되지 않은 채 가처분 그대로 남아있는 상태에서는 경매처리문제가 간단치 않을 수 있다. 가처분이 등재된 상태만으로는 피담보채권액수도 알 수 없는 등의 이유로 경매를 진행할 수 있는지 조차 애매한 상황이 될 수도 있기 때문이다. 예를 들어, 감정가가 10억원인데, 선순위가처분으로 보전코자하는 저당권설정채권액이 20억원이라고 하면, 이 가처분권자 아닌 다른 채권자의 경매신청은 잉여(剩餘)가능성이 없는 처지가 될 수 있어, 경매진행 자체가 어려워질 수 있다. 이 때문에 경매법원으로서는 경매진행에 앞서 채권자에게 선순위가처분을 사전에 정리할 것을 촉구하거나, 아니면 가처분권자에 대한 답변요청절차를 통해서 가처분의 성격, 금액 등을 사전에 확인하는 과정을 밟는 것이 일반적이다. 

   그럼에도 불구하고 최종적으로 이런 가처분이 존재하는 상태에서 낙찰이 된다면 (매각조건에 다른 특별한 언급이 없는 한) 가처분은 매수자에게 인수될 가능성이 높다고 볼 수 밖에 없다. 혹자는, 이런 지위에 있는  가처분권자가 법원에 배당요구를 했다면 해당 금액만큼 공탁되면서 가처분은 매각으로 말소될 수 있다고 주장하지만, 앞서 본 바와 같이 가처분의 단계에서는 액수가 등기부에 표기될 수도 없어 배당이 사실상 쉽지가 않은데다가,  이런 가처분권자에 대해서는 법적으로 배당할 근거도 없다는 점에서 실무상으로는 배당가능성은 매우 낮을 수 밖에 없고, 따라서 이런 가처분은 낙찰자에게 그대로 인수될 가능성이 크다고 판단된다. 



★ 인천지방법원 2015카합490  가처분취소

☞ 낙찰 이후 말소되지 않은 근저당권설정청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 가처분권자들을 상대로 낙찰자가 가처분취소재판을 한 사안에서, 가처분 이후 본안판결을 받아 배당을 받은 가처분권자들에 대해서는 가처분취소결정을 한 반면, 본안판결을 받지 않은 가처분권자에 대해서는 (말소되지 않은 것을 전제로 ) 달리 판단함 

<주문>

1. 피신청인들과 임@@ 사이의 인천지방법원 2014카합66호 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2014. 1. 20. 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 한 가처분결정 중,
   가. 피신청인 이@@, 송@@, 문@@에 대한 각 부분을 취소하고,
   나. 신청인이 피신청인 나@@를 위하여 70,000,000원을 담보로 공탁할 것을 조건으로 피신청인 나@@에 대한 부분을 취소한다.
2. 소송비용 중 신청인과 피신청인 이@@, 송@@, 문@@ 사이에 생긴 부분은 위 피신청인들이 부담하고, 신청인과 피신청인 나@@ 사이에 생긴 부분은 신청인과 피신청인 나@@가 각자 부담한다.

<이유>

1. 기초사실
  기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음의 사실이 소명된다.
  가. 이 사건 가처분결정
   피신청인들은 임@@에 대하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관한 근저당권 추가설정등기청구권을 피보전권리로 하여 이 법원 2014카합66호로 이 사건 각 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 2014. 1. 20. 이 사건 가처분결정을 받아 2014. 1. 21. 가처분 기입등기를 마쳤다.
  나. 피신청인 이@@, 송@@, 문@@의 근저당권추가설정등기
   1) 피신청인 이@@, 송@@, 문@@은 임@@을 상대로 이 사건 가처분결정의 본안소송으로 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권추가설정계약을 원인으로 한 근저당권 추가설정등기 이행의 소(인천지방법원 2014가합6400)를 제기하였다.
   2) 위 본안소송에서 피신청인들의 승소 판결이 확정됨에 따라 2015. 2. 6. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 140,000,000원, 채무자 임##으로 하는 피신청인 이@@ 명의의, 채권최고액 420,000,000원, 채무자 임##으로 하는 피신청인 송@@ 명의의, 채권최고액 360,000,000원, 채무자 임##으로 하는 피신청인 문@@ 명의의 각 근저당권추가설정등기(이하 위 각 근저당권추가설정등기를 통틀어 ‘이 사건 각 근저당권추가설정등기’라 한다)가 마쳐졌다.
  다. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매개시결정 등 
   1) 이 사건 각 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 주식회사 &&저축은행의 임의경매신청에 따른 임의경매개시결정(인천지방법원 2014타경40499)에 따라 2014. 6. 2. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매개시결정등기가 기입되었다.
   2) 위 임의경매개시결정에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 이 사건 각 부동산이 2015. 4. 14. 신청인과 김**에게 매각됨에 따라 2015. 4. 20. 이 사건 각 부동산 중 4분의 1지분에 관한 신청인 명의의, 나머지 4분의 3지분에 관한 김** 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 같은 날 위 매각을 원인으로 이 사건 각 근저당권추가설정등기의 말소가 이루어졌다.
   3) 한편 이 사건 경매절차에서 2015. 5. 18. 이 사건 각 부동산의 근저당권추가설정등기권자인 피신청인들의 배당순위를 각 2순위로 하여 피신청인 이@@에게 8,008,509원, 피신청인 송@@에게 24,025,526원, 피신청인 문@@에게 20,593,307원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다.

2. 판단
  가. 피신청인 이@@, 송@@, 문@@에 대한 신청에 관하여
   위 인정사실에 의하면, 피신청인 이@@, 송@@, 문@@에 대한 이 사건 가처분결정의 피보전권리는 이 사건 경매절차에서 이루어진 매각 및 그에 따른 위 피신청인들에 대한 배당절차가 모두 종료됨에 따라 소멸되었다 할 것이어서 이 사건 가처분결정중 피신청인 이@@, 송@@, 문@@에 대한 부분은 이를 유지할 수 없는 사정변경이 생겼다.
   나. 피신청인 나@@에 대한 신청에 관하여
   1) 처분금지가처분등기가 가압류등기보다 먼저 마쳐진 경우에는 가압류에 기한 본압류 및 강제경매가 완료되더라도 그 처분금지가처분등기는 그대로 존속한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004마195 결정 등 참조). 이 사건 가처분결정에 따른 가처분기입등기가 이 사건 경매절차가 개시되기 이전에 마쳐진 사실은 앞서 본 것과 같고, 기록에 의하면, 이 사건 가처분결정 이전에 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 선순위의 담보권과 압류 내지 가압류 등기가 존재하지도 아니한다. 따라서 앞서 본 피신청인 이@@, 송@@, 문@@과 달리 피신청인 나@@가 이 사건 가처분결정의 집행 이후 본안의 소를 제기하지 않은 이상 피신청인 나@@는 이 사건 가처분결정의 집행에 따른 위 가처분등기로 이 사건 경매절차를 통하여 이 사건 각 부동산을 매수한 신청인에게 대항할 수 있으므로, 이 사건 경매절차에서 이루어진 매각 및 배당절차가 종료되었다는 사정만으로 이 사건 가처분 결정 중 피신청인 나@@에 대한 부분에 관하여 이를 유지할 수 없는 사정변경이 생겼다고 볼 수는 없다.
   <중략>
   2) 한편 민사집행법 제307조 제1항에서 ‘특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다’라고 규정하고 있고, 위 ‘특별한 사정이 있는 때’라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 사정이 있거나, 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하며, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2006. 7. 4.자 2006마164, 165 결정, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결 등 참조).
   앞서 본 것과 같이 이 사건 가처분결정으로 인하여 보전되는 권리는 피신청인 나@@의 임@@에 대한 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권추가설정등기청구권으로서 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달성할 수 있는 특별한 사정이 있다. 나아가 신청인이 제공하여야 할 담보는, 피신청인 나@@가 본안소송에서 승소하고도 가처분 목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입게 될 손해를 담보하기 위한 것인데 이 사건 가처분결정의 피보전권리인 근저당권추가설정등기청구권의 피담보채권액 및 위 채권을 담보하기 위하여 기존에 경료된 피신청인 나@@ 명의의 근저당권설정등기의 채권최고액 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 참작하면, 신청인으로 하여금 피신청인 나@@를 위하여 담보로 70,000,000원을 제공하게 함이 상당하다.